공동주택 사용검사(임시사용승인)전에 발생한 시공상 하자에 대한 사업주체의 하자보수 의무가 주택법 제46조 1항의 규정에 의하여 면제되지 않는다.

주택법 제46조 1항에 의하면, 사업주체(시공사 및 건축주 포함)는 건축물 분양에 따른 담보책임에 관하여 민법 제667조 내지 제671조의 규정을 준용하는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조의 규정에 불구하고 공동주택의 사용검사(임시사용승인)일로부터 담보책임기간 안에 발생한 하자에 대하여 하자보수의무를 부담하도록 되어 있는바, 만약 위 조항을 시공사 및 건축주를 포함한 사업주체의 사용검사(임시사용승인) 전에 발생한 시공상 하자에 대한 하자보수 의무를 면제하는 의미로 해석하게 되면, 하자의 중대성 및 보수의 필요성이 상대적으로 더 크다고 할 수 있는 사용검사(임시사용승인) 전에 발생한 시공상 하자에 대하여는 사용검사(임시사용승인) 이후에는 누구에 대하여도 그 책임은 물을 수 없는 결과가 되어 명백하게 부당하다. 따라서 위 조항은 사용검사(임시사용승인) 이후 발생한 하자에 대하여 사업주체의 하자보수 의무 및 이에 기초한 하자보수 보증인의 보증금 지급 의무를 담보 책임기간의 범위 내로 제한하기 위한 것으로 해석함이 상당하고, 사업주체는 사용검사(임시사용승인) 전에 이미 발생한 하자에 대하여 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제9조, 민법 제667조 내지 제671조의 규정에 따라 인도 후 10년간의 하자담보책임을 부담한다고 할 것이다.

주택법 제46조(구 주택건설촉진법 제38조)는 "사업주체는 대통령이 정하는 바에 의하여 공통주택의 하자를 보수할 책임이 있다."라고 하면서 하자의 개념에 대하여는 명백히 하고 있지 않지만 주택법시행령 제59조 제1항 [별표6](구공동주택관리령 제16항 별표7)에서 간접적으로 건축물의 미관,기능,안전에 지장을 주는 것임을 표명하고있다. 이와같은 법령의 내용에 비추어 볼때 건축물의 하자란 건축물의 기능상, 안전상, 미관상 지장이 있는 것을 말하며, 건축물의 완공된 시점에서 기대되었던 상태와 실제 상태상의 격자가 하자가 되는 것이다. 이러한 하자는 결과를 기준으로 한 개념이며 하자발생 원인을 분석해 보면 설계가 잘못되었거나(설계상하자) 설계는 제대로 되었으나 설계대로 시공되지 않았거나(오시공) 설계는 제대로 되었으나 아예 시공하지 않아서(미시공) 발생할 수 있을 것이다. 이러한 원인이 아니라면 자연적인 마모에 의한 하자발생이라고 볼 수 밖에 없을 것이다. 따라서 하자는 사용승인전하자(설계상하자, 오시공, 미시공 등) 사용승인후하자(자연적인 마모에 의한 하자)로 구분하고 그 처리방법을 달리하고 있다.